漫谈如何打造专利无效之盾
唐华东，北京市金杜律师事务所知识产权诉讼律师，公众号《医律专利》创始人，清华大学生物化学与分子生物学博士，中国政法大学民商法学硕士，国家知识产权局专利审查副研究员（副高级职称），曾为国家知识产权局专利审查协作北京中心医药生物发明审查部审查员，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人
大家新年好！许久没有更新，让大家久等了。同时也感谢依然不离不弃，没有取关的你们。
岁末年初，国内的知识产权界依然热闹喧嚣。GUI专利第一案的判决让小伙伴们议论纷纷。百度搜狗的系列专利大战也不断更新剧情。大疆公司与高域公司的无人机专利系列无效大战，截止至2017年12月29日，专利复审委共计作出23个无效宣告决定，其中21件专利被宣告全部无效或者部分无效。国家知识产权局专利复审委近日公开了2009-2016年的78件重大无效案例，其中20%是医药生物相关专利无效案例。前两个月，医律君沉浸于几个涉及专利侵权诉讼总标的超过1亿元的专利无效案件而像萝卜一样不能自拔（公众号没有更新的重要原因之一）。如今告一段落，趁着头脑尚在发热，跟大家聊一聊专利无效的那些事儿。
根据《专利法》以及《专利法实施细则》的相关规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
专利无效的一般流程是这样的：
图片来源：IPRdaily
专利无效可能产生的原因很多，一种是伴随专利侵权案件产生，所谓釜底抽薪，主张专利侵权的权利基础被无效掉了，侵权主张自然如无本之木，无从谈起。一种是自由实施的需要，当事人想要实施某种技术，发现有侵权可能性，为了排除地雷，扫清障碍，把潜在侵权专利无效掉实在是一劳永逸消除心腹之患的必备神器。一种是出于公益之心。比如国外某专利长期垄断国内市场，打压民族产业，于是乎侠之大者为国为民出手将其无效掉为民除害。又比如某药品专利垄断市场，造成药品价格高启，广大人民群众用不起，不得不到国外代购仿制药，于是乎有人路见不平拔刀相助，将该专利无效掉，使得其他药企可以生产价格更为便宜的仿制药，实现病者有其药的博爱之心。一种是怀才不遇的本领域技术人员或者初入商场单飞的律师，为了吸引客户的注意展现自己的才能，找一个明星专利将其无效，从而杀一儆百，一战成名。当然还有一种是所谓npe，非专利实施实体，受人暗中委托或者自行选取猎物，对其进行无效，通过刺杀成功或者和解获得利益。甚至还有一种是专利权人自己感觉自己的专利不够完美，于是毅然提起无效以便修改授权后的权利要求。如此这般，不一而足。总之，没有被无效掉的专利是幸福的，被无效的专利各有各的理由。
专利无效中的双方自然分成了进攻方和防守方。对于进攻方自然是追求无坚不摧的矛，而防守方的主要工作是打造一个最坚固的盾。这一回就先说说如何打造专利无效之盾。
为什么先说如何守，因为守最难啊，先知攻而后知守，会守的前提是会攻，所以说，防守能做好的，进攻也不在话下。关键是防守还不太受重视。大家都喜欢讨论诸葛亮六出祁山，不喜欢讨论司马懿坚壁清野。前面提到了，一言不合就来无效，怎么办？通常感觉，专利授权已经经过实质审查程序的考验，被无效掉的概率还是比较低的吧。然鹅，并没有。医律君没有拿到官方的数据，从路边社得到的小道消息是，1990-2010年医药领域专利无效案件中有38.8%维持全部有效，43.5%全部无效，17.7部分无效。手机领域近年来的数据大概是五五开。不相信的小伙伴可以自己人肉统计一下，有最新数据的小伙伴欢迎分享。如果是这样的概率？大家对手里的专利还那么有信心吗？何况在专利侵权诉讼中，有时候无效看似守住了却对专利权人的侵权主张未必是好事呢。这个在下文再说。
好了，现在开始说说怎么守。道可道非常道，守有道阴阳道。这里说的是，防守之道重在阴阳平衡，也就是需要权衡利弊。在专利无效的防守中，很多地方需要权衡利弊，只有采取了最合理的方式才能取得最佳的效果。
弱水三千独取一瓢，对于防守无效，本文仅主要从实体和程序两个方面进行讨论。
无效的实体是针对发明技术方案与无效证据也就是对比文件的技术方案之间的比较。程序方面则是如何利用无效程序进行有利于己方的战术安排。两者之间，实体相当于内功，而程序的运用则属于招式，内功特别强的情况下，无招胜有招；内功不够强大的情况下，出奇招也许能够取得预料不到的技术效果；但是不好好练内功，一味靠招式是很难取胜的；更有甚者，内功固然不行，连招式也没有练好，其结果可想而知。所以对于实体与程序的平衡，医律君的建议是：以正合，以奇胜。
对于实体方面的防守无效准备，可以参考把大象放冰箱里，分为以下几步：
Ø 理解发明
Ø 理解证据
Ø 寻找不同
Ø 寻找支持
长期以来，在对待区别技术特征的思路上通常有两个流派，一个是见招拆招派，也就是见到审查意见通知书或者无效宣告请求书，直接找到区别技术特征部分，然后根据对方的理由反其道而行之，另一种是追本溯源派，也就是先看本发明和对比文件，然后重新定义区别技术特征，再说自己的道理。在防守无效中，医律君推荐后者。无效与答复审查意见通知书不同，答复通知书提交的争辩理由还有机会在下一次通知书中进行补充，而无效是一锤子买卖，如果举出的理由不能说服复审委，作出了无效决定，然后往往就没有然后了。所以要在仅有的一次答辩机会中尽可能地找到并提出所有对自己有利的事实、理由和证据。从而，也就需要尽可能全面地对发明内容和对方提出的无效证据进行全面的梳理。在这个前提下，第一步理解发明就尤为重要。理解发明需要理解到怎样的程度呢？首先要理解说明书和权利要求书记载的所有技术方案，要解决的技术问题，所产生的技术效果；其次，理解权利要求书的技术方案与说明书具体实施方式的关系，理解权利要求书的技术方案是如何根据说明书概括出来；第三，要理解说明书记载的背景技术，理解本发明产生的背景，相比现有技术的改进之处；第四，要理解本发明背后的产品，即本发明的技术方案与其真正要保护的具体产品特征的对应关系。
在理解了发明内容之后，开始理解请求人提交的无效证据，往往也是对比文件。这个理解也分几个层次，最基本的是要理解请求人引用的证据内容部分，其技术方案，要解决的技术问题，所产生的的技术效果；然后理解结合证据整体理解请求人引用的技术方案在证据中的地位和作用，与证据本身的发明目的或者整体思路的关系；再者理解证据中其他部分是否存在对本发明的有利之处，是否存在与请求人目的冲突矛盾之处。
充分理解了本发明和对比文件之后，就可以找到本发明与最接近的现有技术之间的区别技术特征。此时，作为防守一方尽量不要被请求人指出的区别所局限，而是应当尽可能多的从各个角度发掘不同点。具体如何发掘？仍然可以尝试从技术领域、技术方案本身、发明目的、技术问题、技术效果等各个方面入手，不再赘述。
最后是寻找支持。大体来说，支持来自于三个方面：本专利说明书，请求人所提交的证据，己方寻找的新证据。首先，对于己方所提出的每一个区别技术或者反对理由，在本专利说明书中最好都能够找到相关的技术效果的支持，如果没有，则在请求人提交的证据中寻找支持，如果还不够，则需要自己重新进行检索，检索新的对比文件作为反证，或者检索公知常识证据。然而防守方在提交反证或者公知常识证据的时候，同样需要权衡，防止己方提交的证据中有利于对方的内容。说到这里不得不插播一条新闻，在本文刚刚完成之际，朋友圈刷屏了一则消息：诺华公司“抗癌药格列卫”专利无效案，上诉被驳回。这个案子中的一个花絮活灵活现地示例了上文所述的己方证据为对方所用的情况。案情简述如下：涉案专利优先权日2000年10月27日。用于无效本专利的证据1是一篇外文非专利的期刊文献，载于THE LANCET Oncology，2000年10月刊。根据《专利审查指南》的规定，出版物的印刷日视为公开日，印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。这意味着，如无其他意外，证据1的公开日应当被认定为10月31日，晚于本专利优先权日。戏剧性的一幕出现在专利权人提交的反证中。专利权人提交的反证12是证据1所在杂志《柳叶刀.肿瘤学》10月刊整本期刊的复制件。其中在第127页记载了会议信息和相关的广告，其中第一个学术会议日期是2000年10月22日-26日，刚好早于优先权日的27日。按照常理推断，在期刊上发广告说明该期刊应该在广告中所发日期之前就已经出版公开，否则广告就没有意义了。总之，几番争执，最终复审委和法院还是认定证据1的公开日早于2000年10月26日，从而证据1成为无效掉本专利的现有技术之一。具体案情，医律君就不再赘述了。小伙伴们可以参考（2017）京行终2871号行政判决书，以及复审委的第27371号无效宣告请求审查决定。据说，当初想无效这个专利的国内单位不在少数，很多人也检索到了证据1这篇非专利文献，但是包括这次无效成功的请求人也都没有注意到这篇文献所在纸质期刊的广告插页。直到专利权人提交了反证12的期刊全本……
完成上述步骤，也就完成了防守无效实体准备的基本操作。在这些步骤中，有很多平衡需要把握，例如禁止反悔原则的平衡，权利要求修改的平衡。
第一种情况往往出现在专利侵权诉讼引起的专利无效案件中。通常所称的禁止反悔原则，是指专利法上的审批过程禁反言。是专利侵权诉讼中的一种法律规则，其含义是，专利权人如果在专利审批（包括专利申请的审查过程或者专利授权后的无效、异议、再审程序）过程中，为了满足法定授权要求而对权利要求的范围进行了限缩（如限制性的修改或解释），则在主张专利权时，不得将通过该限缩而放弃的内容纳入专利权的保护范围。在专利侵权诉讼中，往往需要主张潜在侵权产品落入了本发明的权利要求保护范围，此时对于权利要求保护范围的解释自然是越宽越有利于涵盖被诉侵权产品；而在专利无效过程中，为了体现本发明与现有技术的区别往往需要对权利要求的范围进行一定的限缩，矛盾由此产生。因此，在防守无效中，对于权利要求的解释需要慎之又慎，尽量避免专利无效守住了，却导致专利侵权诉讼中失去权利基础的悲剧发生。
第二种情况也有与第一种情况重叠的部分。在防守无效中，独立权利要求相当于对比文件的区别不是那么明显的时候，最常想到的方法是把从属权利要求的技术特征限定进独立权利要求进行区分。但是，在修改之前，需要慎重考虑是否从属权利要求的附加技术特征能够涵盖被诉侵权产品。否则，一旦修改，即使得到承认，却丧失了相关专利侵权诉讼程序中的权利基础，从而顾此失彼。如果不存在相关的侵权诉讼，对权利要求修改之后也可能导致权利要求的范围缩小，但是如果不修改，则可能导致专利被无效的可能大增，此时，改还是不改？需要当事人慎重考虑。
关于实体部分就说这么多。
在防守无效中，除了实体上的准备，在程序上仍然很重要。例如，专利无效程序中，防守方有一次书面答辩的机会，通常还有一次口审的机会。充分利用好无效程序的规定有时对于最终结果也会有所帮助。
例如，如果本专利实体内容强大，理由充分，则可以在针对无效请求书的意见陈述中充分阐述己方意见，以使得合议组在阅读意见陈述书之后充分理解专利权人，从而尽早形成有利于本专利的心证。如果本专利实体内容有欠缺，无效请求人提供的证据比较有威胁，则专利权人面临一个权衡的问题。如果在意见陈述书中充分阐述意见，则可能使得对方提前了解己方争辩的方向，从而有所准备，而在口审时发难。如果在意见陈述书中不充分阐述己方意见，则在一些技术方案比较复杂，发明内容艰深晦涩的案件中，合议组得不到专利权人详细的解释，可能存在理解偏差，不利于案件的审查。意见陈述具体如何写，写多少，还是很有学问的。
关于程序方面，除了法定的程序，对于防守一方的准备工作，也有一些套路值得一提。在这里，医律君仅点出两招：六脉神剑和左右互搏。
“六脉神剑”出自金庸的武侠小说《天龙八部》，乃大理段氏一脉中的最高武学。具体分工是：左手大拇指—手太阴肺经—少商剑。特点：剑路雄劲，颇有石破天惊，风雨大至之势。右手食指—手阳明大肠经—阳剑。特点：巧妙灵活，难以捉摸。右手中指—手厥阴心包经—中冲剑。特点：大开大阖，气势雄迈。右手无名指—手少阳三焦经—关冲剑。特点：以拙滞古朴取胜。右手小指—手少阴心经—少冲剑。特点：轻灵迅速。左手小指—手太阳小肠经—少泽剑。特点：忽来忽去，变化精微。
在准备专利无效的过程中，团队分工协作非常重要。有人负责把握方向，有人负责技术细节，有人负责沟通协调，有人负责查漏补缺，有人负责庭上发言，有人负责庭下撰写。分工协作可以在最短的时间内实现最高的效率。
所谓左右互搏是指，完成了上文所述防守无效实体准备的基本操作的基础上，根据情况，实际上还可以进行反复的战术推演，从而查漏补缺，充分完善。团队内部亦可分为两方，一方模拟无效请求人对于本专利进行攻击，另一方则基于准备的理由进行争辩，从而对于请求人一方可能的攻击方向有所准备，在口审时做到胸有成竹，不至于手忙脚乱。
另外，作为律师、专利代理人还要感叹一下，在案件进程中，律师的工作固然重要，客户的信任和支持同样影响胜负。
关于防守无效的实体和程序方面的论述到此为止。
有云，有道无术，术尚可求，有术无道，则止于术。无效做得好不好，关键还是实体内容要给力，发明内容本身傲视群雄，无效中只需借力打力，自然事半功倍。发明内容本身有瑕疵，无效中就需要付出更多的努力，谋事在人成事在天。有小伙伴指出，本文通篇尽是形而上地讨论，案例太少，不免流于晦涩无味。医律君笑答，篇幅所限，本文实乃专利无效分析系列之开篇，更多案例的分析讨论留待后续文章慢慢展开，敬请关注，一同探讨。